Prüfungsschema für das Deutschengrundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) zum Schutz der Berufswahl und -ausübung als Abwehrrecht der Bürger gegen dem Staat.

Art. 12 I GG schützt ‚den Erwerb‘ (das Verhalten), Art. 14 GG dagegen das Erworbene‘ (den Bestand). Im sachlichen Schutzbereich des Art. 12 I GG ist strittig, ob nur ‚erlaubte‘ Tätigkeiten umfasst sind. Der Eingriff muss eine ‚berufsregelnde Tendenz‘ haben. Auf Ebene der Rechtfertigung kommt die Drei-Stufen-Theorie zur Anwendung.

Inhaltsverzeichnis
Schutzbereich
Persönlicher Schutzbereich
Natürliche Personen
Juristische Personen
Sachlicher Schutzbereich
Beruf
Berufswahl und Berufsausübung
Eingriff
Allgemeine Eingriffsdogmatik
Berufsregelnde Tendenz
Rechtfertigung
Einschränkbarkeit des Grundrechts (‚Schranke‘)
Grenzen der Einschränkbarkeit (‚Schranken-Schranken‘)
Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
Formelle Verfassungsmäßigkeit
Zuständigkeit: Gesetzgebungszuständigkeit
Verfahren: Gesetzgebungsverfahren
Form: Ausfertigung und Verkündung
Materielle Verfassungsmäßigkeit
Allgemeine materielle Anforderungen
Verhältnismäßigkeit des Gesetzes
Stufe 1: Berufsausübungsregel („Wie")
Stufe 2: Subjektive Berufszugangsregel („Ob" anhand von personenbezogenen Kriterien)
Stufe 3: Objektive Berufszugangsregel („Ob" anhand obj. Kriterien)
Ggf. Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts

Schutzbereich

Persönlicher Schutzbereich

Natürliche Personen

Es handelt sich ausweislich des Wortlautes („alle Deutschen") um ein ‚Deutschengrundrecht‘ (auch ‚Bürgerrecht‘). Siehe hierzu ausführlich die Übersicht: Persönlicher Schutzbereich von Deutschengrundrechten (Art. 116 I GG).

Deutsche
Der persönliche Schutzbereich ist daher grds. auf Deutsche beschränkt. Deutscher im Sinne dieses Grundgesetzes ist vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung, insb. wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (Art. 116 I GG).
EU-Ausländer

Können sich EU-Ausländer auf die Deutschengrundrechte berufen?

e.A.: (+) Ja
(pro) Systematik: Art. 18 I AEUV verbietet innerhalb der Europäischen Union die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.
h.Lit.: (-) Nein, aber Art. 2 I GG fungiert in angereicherter Form als Auffanggrundrecht
Anwendung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) als Auffanggrundrecht, aber unter Übernahme der Spezifika des sonst einschlägigen Grundrechts (z.B. besondere Schranken-Schranken wie etwa Drei-Stufen-Theorie der Berufsfreiheit) mit also im Ergebnis gleichem Schutzniveau.
(pro) Wortlaut: Deutschengrundrechte gelten dem Wortlaut nach nur für Deutsche i.S.d. Art. 116 I GG; Systematik: Auch so im Ergebnis, ob des gleichen Schutzniveaus keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit i.S.d. Art. 18 I AEUV.

Ausländische Staatsbürger
Ausländer können sich nicht auf Deutschengrundrechte berufen; hier kommt ein Rückgriff auf die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) als ‚Auffanggrundrecht‘ in Betracht, das unter Umständen nicht dasselbe Schutzniveau bietet.

Juristische Personen

Juristische Personen können sich unter den Voraussetzungen des Art. 19 III GG (siehe die Übersicht dort) grds. auf Art. 12 I GG berufen.

Sachlicher Schutzbereich

Beruf

Beruf = Jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.

Ein tatsächlich erwirtschafteter Gewinn ist nicht erforderlich (str.).

Beispiele: Selbstständige oder festangestellte Reinigungskräfte; Hauptjob als Spargelstecher während der Spargelsaison; Nebenjob einer Jurastudentin während der Semesterferien; nicht: Ehrenamt

Sind sämtliche oder nur ‚erlaubte‘ berufliche Tätigkeiten vom Schutzbereich umfasst?

e.A.: Sämtliche Tätigkeiten sind vom Schutzbereich umfasst
(pro) Wortlaut: Nimmt keine Einschränkung vor; Systematik: Wenn Eingrenzungen der Schutzbereiche gewollt sind, sind diese explizit genannt (z.B. in Art. 8 GG: nur ‚friedliche‘ Versammlungen); Telos: Nur so bleibt es bei der umfassenden Rechtfertigungspflicht des Staates, wenn er gewisse Tätigkeiten verbietet; sonst Aushöhlungsgefahr; Unbestimmtheit eingrenzender Begriffe wie „sozialschädlich" (s.u.).
a.A.: Nur ‚erlaubte‘ Tätigkeiten sind vom Schutzbereich umfasst
(pro) Telos: Handlungen, die per se darauf angelegt sind, andere zu schädigen, verdienen keinen Schutz

- Unteransicht 1: Einfachgesetzlich verbotene Tätigkeiten sind nicht vom Schutzbereich umfasst (z.B. nicht: Schwarzarbeit auf einer Baustelle)
- Unteransicht 2 (BVerfG): Nur „schlechthin sozialschädliche" (teilw.: „gemeinschaftsschädliche") Tätigkeiten sind nicht vom Schutzbereich umfasst (z.B. nicht umfasst: Auftragsmorde, Menschenhandel, Zwangsprostitution; aber auch Schwarzarbeit auf einer Baustelle)

Sind öffentliche Ämter Berufe i.S.d. Art. 12 I GG?

e.A.: (-) Nein
(pro) Systematik: Art. 12 I GG wird von Art. 33 GG als lex specialis verdrängt; die Berufsfreiheit gewährt keinen Anspruch auf die Ausübung von Tätigkeiten, die der Staat an sich gezogen hat und durch seine eigenen Institutionen erfüllt.
a.A.: (+) Ja
(pro) Systematik: In diesem Fall ist Art 12 I i.V.m Art. 33 GG zu prüfen; Telos: auch an der Ausübung öffentlicher Ämter kann ein freiheits(grund)rechtliches Interesse bestehen.

Berufswahl und Berufsausübung

Es handelt sich trotz der unterschiedlichen Modalitäten im Wortlaut der Art. 12 I 1 und 2 GG um ein einheitliches Grundrecht mit mehreren Teilgewährleistungen:

Freie Wahl des Berufs
Entscheidung, ob überhaupt ein Beruf und falls ja, welcher ausgeübt wird.
Freie Wahl des Arbeitsplatzes
Entscheidung, wo die berufliche Tätigkeit ausgeübt wird.
Freie Wahl der Ausbildungsstätte
Wahl der Einrichtung der beruflichen Ausbildung.
Freie Berufsausübung
Wahl von Ort, Umfang, Dauer, Inhalt, Modalitäten, äußerer Erscheinungsform und dergl. der Tätigkeit; reicht von der erstmaligen Betätigung bis zur völligen Aufgabe jeglicher Berufstätigkeit.

Eingriff

Bereits auf der Ebene des Eingriffs kann auf die Drei-Stufen-Theorie (s.u.) eingegangen werden und der Eingriff einer Stufe zugeordnet werden. Auswirkungen entfaltet dies jedoch erst auf der Ebene der Rechtfertigung, sodass die Drei-Stufen-Theorie vorliegend auch erst dort thematisiert wird.

Allgemeine Eingriffsdogmatik

Zuerst sollte das Vorliegen eines ‚klassischen Eingriffs‘ geprüft werden; nur wenn ein Merkmal nicht erfüllt ist, sollte auf den ‚modernen Eingriffsbegriff‘ eingegangen werden. Siehe hierzu ausführlich das Prüfungsschema Freiheitsgrundrechte.

Eingriff = Jedes staatliche Handeln, das zur Beeinträchtigung des Schutzbereiches führt und nach dem …

klassischen Eingriffsbegriff final, unmittelbar, rechtsförmig und zwangsförmig ist, bzw.
modernen Eingriffsbegriff (auch: ‚neuer Eingriffsbegriff‘) ein „funktionales Äquivalent" zu einem klassischen Eingriff darstellt.
Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Eingriff eines der folgenden Merkmale aufweist: besondere Intensität, besondere Finalität oder besondere Zurechenbarkeit (meist definiert als Kausalität plus Vorhersehbarkeit).

Beispiel: Das Gesundheitsministerium warnt auf seiner Homepage vor dem mit Glykol versetzten Wein des Herstellers X, der infolgedessen Umsatzeinbrüche erleidet und bankrott geht. U.a. mangels Unmittelbarkeit (mittelbare Kundenentscheidung nicht mehr zu kaufen) und Rechtsförmigkeit liegt kein klassischer Eingriff vor. Es handelt sich jedoch um ein funktionales Äquivalent, da besondere Intensität (Weinhersteller geht Bankrott) und Finalität (es wird gerade vor einem bestimmten Weinhersteller gewarnt) vorliegen.

Die Berufsfreiheit schützt nur die Teilnahme am freien Markt nach den Regeln des Wettbewerbs. Daher grds. kein Eingriff, wenn der Staat auf dem Markt als Konkurrent aktiv wird; außer: Staat nimmt Monopolstellung ein oder verschafft sich unfaire Wettbewerbsvorteile, die dem Einzelnen die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit unmöglich machten.

Berufsregelnde Tendenz

Zur Abgrenzung von der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) muss die staatliche Maßnahme eine berufsregelnde Tendenz aufweisen, d.h. entweder

final sein, also auf die Regelung der beruflich ausgeübten Tätigkeit abzielen,
sich unmittelbar auf die beruflich ausgeübte Tätigkeit auswirken oder
in den mittelbaren Auswirkungen auf die beruflich ausgeübte Tätigkeit von einigem Gewicht sein

Beispiele: Studiengebühren; Pflicht des Getränkehandels, Pfand zu erheben; aber nicht: die Pflicht für einen reinen Arbeitslaptop Rundfunkgebühren zu bezahlen

Rechtfertigung

Einschränkbarkeit des Grundrechts (‚Schranke‘)

Dem Wortlaut der Art. 12 I 1 und 2 GG zufolge wird die Berufswahl vorbehaltslos gewährt und die Berufsausübung unter einfachen Gesetzesvorbehalt gestellt. Die Berufsausübung bestätigt die Berufswahl jedoch immer wieder; beide sind untrennbar miteinander verbunden.

Aus teleologischen Erwägungen handelt es sich daher um ein einheitliches Grundrecht mit einer einheitlichen Schranke in Form eines einfachen Gesetzesvorbehalts (formelles Gesetz nötig).

Grenzen der Einschränkbarkeit (‚Schranken-Schranken‘)

Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

Formelle Verfassungsmäßigkeit

Detailliert: Siehe das Schema Gesetzgebungsverfahren.

Zuständigkeit: Gesetzgebungszuständigkeit

Verfahren: Gesetzgebungsverfahren

Form: Ausfertigung und Verkündung

Materielle Verfassungsmäßigkeit

Allgemeine materielle Anforderungen

Siehe zu der hier knapp gehaltenen Aufzählung ausführlich das Prüfungsschema Freiheitsgrundrechte.

Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG)
Aufbauhinweis: Das Zitiergebot wird teilweise auch unter dem Punkt „formelle Verfassungsmäßigkeit" geprüft.
Verbot des Einzelfallgesetzes (Art. 19 I 1 GG)
Verbot der Einschränkung des Wesensgehaltes (Art. 19 II GG)
Bestimmtheitsgebot (allg.: Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG; speziell für Strafgesetze, Art. 103 II GG)
Rückwirkungsverbot (allg.: Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG; speziell für Strafgesetze: Art. 103 II GG)

- Echte Rückwirkung
- Unechte Rückwirkung

Verhältnismäßigkeit des Gesetzes

Hier liegt in aller Regel der Schwerpunkt der Klausur. Dies sollte bei der Zeiteinteilung unbedingt berücksichtigt werden.

Auch wenn alle Teilgewährleistungen der Berufsfreiheit einem einheitlichen einfachen Gesetzesvorbehalt als Schranke unterliegen, gelten aufgrund des unterschiedlichen Wortlauts in Art. 12 I 1 und 2 GG gemäß der vom BVerfG im Apotheken-Urteil entwickelten Drei-Stufen-Theorie unterschiedlich strenge Anforderungen für die jeweiligen Eingriffe. Wie bei jeder Verhältnismäßigkeitsprüfung steht dahinter die Grundregel, dass die mit dem Eingriff verfolgten Ziele umso gewichtiger sein müssen, je intensiver der Eingriff ist.

Stufe 1: Berufsausübungsregel („Wie")

Eingriffsintensität: Gering
Besonderes Ziel: vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls
Geeignetheit/Erforderlichkeit/Angemessenheit: keine Besonderheit
Beispiele: Sicherheitsvorschriften für Bauarbeiter; Maximale Ladenöffnungszeiten; Rauchverbot in Gaststätten

Stufe 2: Subjektive Berufszugangsregel („Ob" anhand von personenbezogenen Kriterien)

Eingriffsintensität: Mittel
Besonderes Ziel: Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter vor abstrakten Gefahren
Geeignetheit: keine Besonderheit; Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
Erforderlichkeit: Ist eine Regelung auf niederer Stufe, also auf Stufe 1., ausreichend?
Angemessenheit: Abwägung des besonderen Ziels mit der Beeinträchtigung
Beispiele: Numerus Clausus für Studiengänge; Prüfung der ‚Zuverlässigkeit‘ für best. Gewerbe; e.A.: auch nicht beeinflussbare Kriterien, die einer Person anheften wie Alter, Größe (str., h.M. ordnet jene Stufe 3 zu, s.u.)

Stufe 3: Objektive Berufszugangsregel („Ob" anhand obj. Kriterien)

Eingriffsintensität: Hoch
Besonderes Ziel: Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter (z.B. Volksgesundheit, Jugendschutz) vor nachweisbaren oder höchstwahrscheinlichen schweren Gefahren
Geeignetheit: keine Besonderheit; Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers
Erforderlichkeit: Ist eine Regelung auf niederer Stufe, also auf Stufe 1. oder 2., ausreichend?
Angemessenheit: Abwägung des besonderen Ziels mit der Beeinträchtigung
Beispiele: Höchstzahl für Notare oder Verkehrsunternehmen, h.M.: auch nicht beeinflussbare Kriterien, die einer Person anheften wie Alter, Größe

Anforderungen an die Rechtfertigung ↑			Stufe 3
		Stufe 2
	Stufe 1
	→ Intensität des Eingriffs

Ggf. Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts

Urteil oder Maßnahmen aufgrund des Gesetzes.

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